SUMÁRIO

A Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que entrou em vigor em 20 de junho de 2021, aprovou medidas especiais de contratação pública (doravante também designadas como MECP), traduzidas num regime excecional com o objetivo de simplificar e agilizar procedimentos pré-contratuais e, dessa forma, dinamizar o relançamento da economia.

O presente relatório prossegue o acompanhamento da execução dessas medidas especiais. Trata-se do terceiro relatório sobre esta matéria produzido pelo Tribunal de Contas (também referido como TdC), seguindo-se aos Relatórios n.ºs 1/2021-OAC/PG e OAC n.ºs 1/2022-1.ªS e 4/2022-2.ªS.

Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º da Lei n.º 30/2021, os contratos celebrados na sequência de quaisquer procedimentos adotados ao abrigo das MECP previstas na referida Lei que sejam de valor inferior ao fixado no artigo 48.º da Lei n.º 98/97, de 28 de agosto, devem ser eletronicamente remetidos ao Tribunal de Contas para efeitos de fiscalização concomitante, até 10 dias após a respetiva celebração, acompanhados do respetivo processo administrativo. Entre 20 de junho de 2021 e 30 de junho de 2024 foi enviada ao Tribunal de Contas informação que reporta a celebração de 1582 contratos ao abrigo de MECP, envolvendo um montante global de € 238 852 287,93. Estes 1582 contratos representam apenas cerca de 0,38% dos contratos públicos de valor inferior a € 750 000 registados no portal dos contratos públicos no mesmo período, o que continua a indiciar um grau de aplicação deste regime muito pouco significativo.

De acordo com o n.º 1 do mesmo artigo, os contratos celebrados na sequência de procedimentos de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação simplificados de valor igual ou superior ao fixado no artigo 48.º da Lei n.º 98/97 ficam sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, nos termos gerais. No mesmo período foram submetidos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas 50 contratos relativos a MECP, no montante global de € 89 006 479,91.

É entendimento deste Tribunal que, desde que os contratos integrem alguma das medidas especiais de contratação pública previstas na Lei n.º 30/2021, a obrigação de remessa eletrónica dos mesmos ao Tribunal de Contas se estende a todos os que estejam, de algum modo, dispensados de fiscalização prévia, qualquer que seja o seu valor. A obrigação de remessa estende-se também a todos os contratos que operem modificações a contratos anteriormente comunicados. Até 30 de junho de 2024 foram comunicadas 79 modificações a 62 contratos MECP, com um montante total de € 2 117 537,62, o que representou um acréscimo de despesa de 12,08 %.

O Tribunal de Contas procedeu à análise da informação relativa aos contratos MECP que lhe foram submetidos até 30 de junho de 2024 e à verificação de vários aspetos mais substantivos e detalhados relativamente aos comunicados até 30 de junho de 2023. Para o efeito, quando necessário, obteve informação complementar junto dos serviços ou desencadeou auditorias.

As verificações efetuadas sustentam as seguintes observações.

1. As medidas especiais de contratação pública continuam a ter uma expressão pouco significativa no contexto dos restantes processos de contratação (0,38% dos contratos públicos registados na mesma faixa de valor). No Continente continuam a incidir em especial em aquisições de serviços de valor até 200 mil euros. Nas Regiões Autónomas a sua utilização é quase nula.
   
   
2. Foram operadas 79 modificações a contratos MECP implicando um acresc1mo de despesa de 2,1 M€ (12,08 % do montante inicial), as quais respeitam essencialmente a prorrogações de prazo e a trabalhos, serviços e aquisições complementares.
   
   
3. Foi já criada no Portal BASE uma secção específica dedicada aos procedimentos e contratos abrangidos pelas MECP, embora persistam imprecisões na informação registada.
   
   
4. Embora não muito numerosos, continuam a indiciar-se alguns casos de incumprimento do dever de comunicação das MECP ao Tribunal de Contas, apontando para uma probabilidade de incumprimento na ordem dos 2,53%.
   
   
5. 22,95% dos contratos foram comunicados ao Tribunal de Contas fora do prazo legalmente estabelecido, assistindo-se a um agravamento dos níveis de intempestividade.
   
   
6. Continuam a identificar-se casos de produção ilegal dos efeitos contratuais, constatando-se um aumento do volume de pagamentos irregulares relativamente ao período anteriormente analisado.
   
   
7. O modelo de publicitação dos ajustes diretos simplificados MECP no Portal BASE não favorece o cumprimento dessa publicitação como requisito de eficácia dos contratos.
   
   
8. 86,82% dos contratos MECP e 86,50 % do montante contratado respeitam a projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, incluindo no âmbito do PRR, inexistindo qualquer contrato celebrado nos termos do artigo 8.º da Lei n.º 30/2021, relativo à aquisição de bens agroalimentares.
   
   
9. O novo regime especial de contratação de empreitadas na modalidade de conceção construção foi utilizado num número reduzido de casos, embora de montante elevado (10 contratos no valor total de € 23 945 396, 17).
   
   
10. Não se evidenciam desvios às regras sobre o regime especial de empreitada por conceção-construção.
    
    
11. Nas situações em que foram introduzidas modificações objetivas aos contratos MECP identificou-se em casos pontuais pouco relevantes o eventual incumprimento dos respetivos pressupostos legais.
    
    
12. Não foi demonstrado que tenha sido dada a publicidade exigida a todas as modificações contratuais efetuadas a contratos MECP.
    
    
13. A utilização de procedimentos não concorrenciais na contratação de MECP continua preponderante, embora em diminuição lenta: abrange agora 87,1% dos casos e 64,2% do montante contratado (em junho de 2022 abrangia 89,7% dos casos e 73,5% do montante); a aplicação de MECP conduziu a que 39,38% dos contratos tenham sido adjudicados sem o concurso a que haveria lugar nos termos do regime geral.
    
    
14. Em regra, foram cumpridos os procedimentos legalmente aplicáveis em função do valor de cada contrato, mas identificaram-se alguns casos em que pode ter havido fracionamento de contratos, com eventual inobservância do procedimento devido em função do valor conjunto.
    
    
15. Aumentaram as insuficiências de documentação quanto ao financiamento europeu envolvido.
    
    
16. Até 30 de junho de 2024 foram comunicados ou submetidos ao Tribunal de Contas 694 contratos MECP com financiamento do PRR, com o valor total de € 176 470 570,37, representando 42,52% dos contratos e 53,83% do montante MECP contratado. Mas trata-se apenas de uma pequena parte do financiamento do PRR: até à mesma data, foram apreciados em sede de fiscalização prévia mais 517 contratos com financiamento PRR, no valor total de € 4 194 126 445,73.
    
    
17. 57,78% dos contratos MECP financiados pelo PRR foram adjudicados na sequência de consulta prévia simplificada, embora 69,61% do montante financeiro contratado tenha sido precedido de concurso.
    
    
18. Os contratos MECP financiados pelo PRR respeitam sobretudo a aquisições de serviços e foram maioritariamente adjudicados por entidades da Administração Central a empresas de média, pequena ou micro dimensão.
    
    
19. Continuam a verificar-se insuficiências de documentação e fundamentação das decisões, em particular quanto à explicitação das necessidades a satisfazer, à escolha das entidades a convidar em consultas prévias e ajustes diretos e à justificação e justeza do preço aceite.
    
    
20. Em 25,22% dos contratos, representando 21,70% do montante total contratado, não foram identificadas as fontes de financiamento da respetiva despesa.
    
    
21. Em 19,97% dos casos não foi identificada a existência das declarações sobre a inexistência de conflitos de interesses dos intervenientes nos procedimentos de contratação pública e em 21,74% não foi junta a declaração a que se refere o Anexo II do CCP.
    
    
22. Continuam a ocorrer muitas situações em que as empresas convidadas a participar em procedimentos não apresentam proposta.
    
    
23. 53,35% dos contratos foram adjudicados a micro, pequenas ou médias empresas.
    
    
24. Identificam-se vários casos em que os limites de adjudicações sucessivas aos mesmos adjudicatários foram já atingidos, tendo-se observado, em geral, manipulação dos vários limites possíveis.
    
    
25. A lei não é clara no estabelecimento de limites para os ajustes diretos simplificados aos mesmos adjudicatários.
    
    
26. Identificaram-se casos em que o mesmo adjudicante celebrou contratos com entidades relacionadas entre si com base em procedimentos não concorrenciais para além dos limites legalmente admitidos.
    
    
27. Apenas 15,2% dos contratos MECP e cerca de metade do valor total contratado estão garantidos por caução; 26,56% do montante não garantido respeita a contratos de prazo superior a um ano.
    
    
28. Há mecanismos de transparência e controlo nas MECP, mas continua a ser necessária uma maior observância dos requisitos de publicitação dos contratos no Portal BASE, uma maior concretização de ações de fiscalização, medidas para uma efetiva transparência e utilização do Registo Central de Beneficiário Efetivo e uma estruturação harmonizada das várias bases de dados disponíveis.

Nesta ação procedeu-se ainda a um ponto de situação relativamente à implementação das recomendações formuladas pelo Tribunal de Contas no seu Relatório OAC n.ºs 1/2022-1.ªS e 4/2022-2.ªS, tendo-se concluído que:

1. Quanto às recomendações dirigidas ao Governo e Assembleia da República, no âmbito da sua competência legislativa, foi dada implementação parcial, através das alterações introduzidas nos artigos 2.º e 19.º da Lei n. º 30/2021, pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro.
   
   Estas alterações:
   
   
   • Eliminaram a dispensa de fundamentação para redução de prazos de apresentação de propostas e candidaturas em concursos públicos e limitados por prévia qualificação com publicitação no JOUE, dispensa que o Tribunal considerava contrária à legislação europeia aplicável.
     
     
   • Estabeleceram a obrigatoriedade de publicitação no Portal BASE dos contratos adjudicados por ajuste direto simplificado (no âmbito das medidas especiais de contratação pública), sob pena de ineficácia desses contratos.
     
     
   No entanto, não foi dado qualquer acolhimento às recomendações para:
   
   
   • Reponderação da justificação e utilidade do regime das MECP, as quais, continuando a ter uma expressão pouco significativa, prejudicam os princípios constitucionais e administrativos e as boas práticas e recomendações nacionais e internacionais em matéria de contratação pública.
     
     
   • Eliminação de outras dispensas de fundamentação inerentes à disciplina das MECP, que o TdC considera contrárias ao interesse público, à transparência e ao escrutínio da contratação pública.
     
     
   • Revisitação e clarificação do regime de proibição de adjudicações sucessivas não concorrenciais aos mesmos adjudicatários, nomeadamente quanto às exceções ao mesmo, à aferição por tipos de procedimento e de regime, à aplicação expressa a apenas alguns dos procedimentos envolvidos nas medidas especiais de contratação pública e à clarificação de quais os limites aplicáveis e da forma de os contabilizar, a fim de evitar que esses regimes diferenciados permitam iludir a proibição e multiplicar adjudicações reiteradas aos mesmos fornecedores. A situação analisada no ponto J. do presente relatório evidencia como essa falta de clarificação legal está a ter efeitos perversos.
     
     
   • Promoção da transparência e utilização do Registo Central de Beneficiário Efetivo para efeitos de escrutínio no âmbito da contratação pública.
     
     
2. Quanto às várias recomendações dirigidas às muitas entidades adjudicantes, não é eficiente, face ao seu elevado número, fazer um acompanhamento casuística e sistemático do seu acatamento e implementação, mas conclui-se, pelos dados analisados, que, em regra, os problemas identificados se mantêm.
   
   
3. Foi implementada a recomendação dirigida ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC) para assegurar a criação da secção específica dedicada aos procedimentos e contratos abrangidos pelas MECP no Portal BASE.
   
   
4. Quanto à recomendação dirigida à CIMEC, sem questionar que a mesma desenvolveu ações de fiscalização como recomendado, afigura-se que as mesmas têm um caráter pontual e insuficiente.

Face às observações constantes do presente relatório, formulam-se/reiteram-se as seguintes recomendações:

Ao Governo e à Assembleia da República, na medida da sua competência:

1. Reponderem a justificação e utilidade do regime das medidas especiais de contratação pública, face à sua expressão pouco significativa e ao prejuízo do recurso a procedimentos concorrenciais abertos. Este prejuízo está ligado, não a situações de urgência imperiosa, mas antes a prioridades políticas e económicas, delimitadas de forma genérica e, na grande parte dos casos, de aplicação ilimitada no tempo, sendo contrário aos princípios constitucionais e administrativos, à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), às boas práticas e às recomendações nacionais e internacionais em matéria de contratação pública (recomendação reiterada). Essa reponderação deve incluir o regime especial de conceção-construção (pouco utilizado) e medidas especiais sem qualquer aplicação (recomendação nova).
2. Considerem eliminar as dispensas de fundamentação inerentes à disciplina das medidas especiais de contratação pública, uma vez que são contrárias ao interesse público, à transparência e ao escrutínio da contratação pública (recomendação reiterada).
3. Revisitem e clarifiquem o regime de proibição de adjudicações sucessivas não concorrenciais aos mesmos adjudicatários, nomeadamente quanto às exceções ao mesmo, à aferição por tipos de procedimento e de regime, à aplicação expressa a apenas alguns dos procedimentos envolvidos nas medidas especiais de contratação pública e à clarificação de quais os limites aplicáveis e da forma de os contabilizar, a fim de evitar que esses regimes diferenciados permitam iludir a proibição e multiplicar adjudicações reiteradas aos mesmos fornecedores (recomendação reiterada).
4. Providenciem pela transparência e utilização do Registo Central de Beneficiário Efetivo para efeitos de escrutínio no âmbito da contratação pública, como estava previsto no II Plano de Ação Nacional de Administração Aberta (2021-23) (recomendação reiterada).

Ao Governo:

5. Promova a estruturação harmonizada, interoperável e transparente das várias bases de dados relacionadas com contratação pública (recomendação nova).

Às entidades adjudicantes (recomendações reiteradas, salvo quando referido de outra forma):

6. Procedam à aplicação do artigo 2.º da Lei n.º 30/2021 para execução de projetos ou intervenções com financiamento europeu apenas nas situações em que esse financiamento esteja confirmado.
7. Fundamentem todas as decisões tomadas nos procedimentos de contratação pública, explicitando as respetivas razões para decidir, designadamente as que decidem pela contratação, que identificam as necessidades a satisfazer, que determinam o procedimento de formação a utilizar, que procedem à escolha das entidades a convidar em procedimentos não concorrenciais, que reduzem prazos para apresentação de candidaturas ou propostas, que justificam o preço e que procedem à adjudicação.
8. Garantam o respeito pelo disposto nos artigos 16.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, e 17.º, n.º 8, e 22.º do Código dos Contratos Públicos, abstendo-se de desagregar necessidades unitárias ou agregáveis ou, em alternativa, aplicando aos contratos desagregados o procedimento de formação adequado ao seu valor conjunto.
9. Procedam à escolha das empresas a convidar em procedimentos de consulta prévia de modo a favorecer a apresentação do maior número possível de propostas (recomendação nova).
10. Observem rigorosamente os pressupostos legais para a introdução de modificações objetivas aos contratos, designadamente em termos de estrita necessidade dos trabalhos, bens ou serviços complementares e dos limites quantitativos para essas modificações (recomendação nova).
11. Assegurem e indiquem as fontes de financiamento das despesas emergentes dos contratos, incluindo no âmbito do financiamento europeu envolvido (recomendação nova).
12. Procedam ao controlo da estrutura societária e legal das empresas convidadas e participantes em procedimentos de contratação pública, de modo a assegurar que nos mesmos não têm parte entidades relacionadas entre si em circunstâncias que violem a disciplina legal.
13. Introduzam garantias de integridade e imparcialidade nos processos de contratação pública e adotem práticas de controlo interno que reduzam as oportunidades para fraude, corrupção ou favorecimentos.
14. Nesse âmbito, assegurem a subscrição e monitorização de declarações de inexistência de conflitos de interesses, nos vários momentos relevantes de todos os procedimentos de contratação, por aqueles que intervêm na sua preparação e desenvolvimento, membros dos júris, decisores, gestores dos contratos, prestadores de serviços envolvidos no processo, responsáveis pela fiscalização, etc, bem como a apresentação da declaração a que se refere o Anexo II do CCP.
15. Controlem, cumpram e demonstrem a observância dos limites às adjudicações não concorrenciais sucessivas aos mesmos adjudicatários e entidades relacionadas.
16. Ponderem a necessidade de dispensa de prestação de caução, fixem penalidades para o incumprimento contratual, procedam à retenção de pagamentos quando justificado, acompanhem e fiscalizem o cumprimento dos contratos e a sua conformidade com o estabelecido e efetivem a devida responsabilidade em caso de incumprimento parcial ou total.
17. Comuniquem ao Tribunal de Contas, através da plataforma «eContas-MECP», todos os contratos (e respetivas modificações) que integrem alguma medida especial de contratação pública prevista na Lei n.º 30/2021, qualquer que seja o seu valor, desde que estejam, de algum modo, dispensados de fiscalização prévia.
18. Cumpram o prazo para essa submissão (10 dias após a celebração do contrato).
19. Procedam à publicitação de todos os contratos MECP e respetivas modificações (incluindo ajustes diretos simplificados) no Portal BASE.
20. Abstenham-se de dar qualquer eficácia aos contratos MECP antes da comunicação dos mesmos ao Tribunal de Contas e da sua publicitação no Portal BASE, nomeadamente para efeitos de pagamentos.
21. Assegurem, de forma rigorosa, a classificação e registo dos contratos abrangidos por medidas especiais de contratação pública e o preenchimento, completo e com exatidão, de todos os campos dos formulários incluídos na plataforma «eContas-MECP», no mapa de contratação administrativa (processo de prestação de contas) e no Portal BASE.

Ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC):

22. Revisite o modelo de publicitação dos ajustes diretos simplificados no Portal BASE, de modo a favorecer que essa publicitação funcione como requisito de eficácia dos respetivos contratos, conforme determinado na lei (recomendação nova).
23. Introduza mecanismos e rotinas de verificação e correção da qualidade da informação residente no Portal BASE (recomendação nova).

À Comissão Independente de Acompanhamento e Fiscalização das Medidas Especiais de Contratação Pública (CIMEC):

24. Pondere a realização sistemática de ações concretas de fiscalização aos procedimentos MECP adotados, bem como à celebração e execução dos respetivos contratos (recomendação reiterada).