SUMÁRIO

1. As entidades que demandam os Estado Português estão domiciliadas nas ilhas Maurícias (que são uma offshore). Não fosse este acordo bilateral, não o teriam podido fazer, tendo de recorrer, somente, às autoridades e aos tribunais nacionais (e, sendo o caso, da União Europeia), como sucede com todas as entidades que tenham sede noutras jurisdições.
   
   
2. Como se refere no Acórdão n.º 15/2013, 1.ª S/SS, de 15.05, os serviços jurídicos não estão excluídos do CCP e não há nenhuma norma que “declare a aquisição de serviços jurídicos insuscetível de se subordinar a uma escolha concorrencial.”
   
   
3. O recurso a especificações contratuais suficientemente precisas que permitam uma comparação e seleção de propostas é possível no âmbito dos serviços jurídicos, como o é para outras prestações de caráter intelectual. Assim, começando a entidade adjudicante por definir as características do serviço (p. ex., consultadoria, exercício do patrocínio jurídico numa ação ou em diversas ações de que que a entidade adjudicante seja parte, elaboração e análise de contratos), será possível estabelecer critérios de adjudicação, recorrendo a fatores e, eventualmente, a subfactores, como seja a especialização na área científica pretendida (assim, p. ex., direito administrativo, contratação pública).
   
   
4. A existência de uma relação de confiança, decorrente de uma relação prévia ou em curso, não é critério suficiente. Decisivas são as “capacidades técnicas e pessoais do proponente, únicas que poderiam gerar confiança à entidade adjudicante.”¹
   
   
5. Por isso, o fundamento do artigo 27.º, n.º 1, al. b) CCP invocado pela entidade para fundamentar recurso ao ajuste direto não se verifica.
   
   
6. Desta forma, o fundamento invocado só poderia ter sido o do artigo 24.º, n.º 1, al. c) CCP. Contudo, mesmo o ajuste direto com base no artigo 24.º, n.º 1, al. c) CCP tem que ter critérios. A decisão de contratar do ente público, embora de forma mais ampla, nunca é arbitrária. Tem de haver critérios para se recorrer a uma entidade e não a outras.
   
   
7. O fundamento previsto na subalínea ii) da alínea e) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP reconduz-se à total ausência de mais de um prestador em condições de realizar o serviço ou obra pretendidos o que, logicamente, torna inútil a adoção de um procedimento concorrencial. É o que decorre também da extensa jurisprudência do Tribunal de Contas sobre esta matéria.
   
   
8. A entidade alega que a cocontratante é a única sociedade de advogados portuguesa com aptidão técnica para cumprir as prestações decorrentes deste tipo de atividade que não está em conflito de interesses. Esse aspeto em si não impedia a realização de um concurso, eventualmente com prévia qualificação. Seriam excluídas as sociedades em conflitos de interesses, ou mesmo, nem sequer se candidatariam. Seria a forma adequada para avaliar a eventual existência desse impedimento.
   
   
9. A afirmação nos termos em que é feita é pouco verosímil à luz de um critério de experiência é desmentida pelas próprias ata do GT onde está demostrado que havia outras sociedades de advogados nacionais que já tinham manifestado o seu interesse e o mesmo tinha sucedido com diversas sociedades internacionais especialistas nestas matérias.
   
   
10. A lei impede em termos gerais a cessão da posição contratual e subcontratação, quando a escolha do “cocontratante tenha sido determinada por ajuste direto, nos casos em que só possa ser convidada uma entidade” (artigo 317.º, n.º 1, al. a) CCP). Admite-se, porém, a subcontratação, desde que não diga respeito às prestações objeto do contrato que “tiverem sido determinantes para a escolha do ajuste direto” (artigo 317.º, n.º 2 CCP). Ou seja, as prestações que o caracterizam e conduziram a um ajuste direto por razões de exclusividade técnica.
    
    
11. Para essa finalidade haverá que determinar as prestações caracterizadoras do contrato e, nessa medida, decisivas para o recurso ao ajuste direto, e verificar depois se aquelas objeto do subcontrato coincidem no todo ou em parte com as primeiras. Se houver essa coincidência, a subcontratação viola a lei.
    
    
12. É patente que as prestações a executar pelo co-counsel no seu conjunto fazem parte dos elementos decisivos do contrato.
    
    
13. A entidade concluiu desta forma um contrato nulo, e violou de forma direta normas de natureza financeira. Recorreu também a uma subcontratação que viola claramente o artigo 317.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 CCP, praticando uma – outra – ilegalidade.

¹ Acórdão do TdC n.º 15/2013, 1.ª S/SS, de 15.05 (n.º 28), cit., p. 21.